Бюллетень n 4, 2011 год А. М. Цыганов Принимаем и увольняем работников по всем правилам



страница8/10
Дата07.06.2016
Размер1.54 Mb.
1   2   3   4   5   6   7   8   9   10

2.4.4. Увольнение в связи со сменой собственника
Прежде чем разбираться с увольнением работников по инициативе работодателя в связи со сменой собственника имущества организации, необходимо понять, что понимается под сменой собственника имущества.

В этом может помочь п.32 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации".

Верховный суд РФ указал, что расторжение трудового договора по названному основанию возможно лишь при смене собственника имущества организации в целом. Указанные лица не могут быть уволены по п.4 ч.1 ст.81 ТК РФ при изменении подведомственности (подчиненности) организации, если при этом не произошла смена собственника имущества организации.

Под сменой собственника имущества организации следует понимать переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другому лицу или другим лицам, в частности при приватизации государственного или муниципального имущества. Это может быть в следующих случаях:

- при отчуждении имущества, находящегося в собственности РФ, субъектов РФ, муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц (ст.1 Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества", ст.217 ГК РФ);

- при обращении имущества, находящегося в собственности организации, в государственную собственность (п.2 ст.235 ГК РФ);

- при передаче государственных предприятий в муниципальную собственность и наоборот;

- при передаче федерального государственного предприятия в собственность субъекта РФ, и наоборот.

Собственником имущества, созданного за счет вкладов учредителей (участников) хозяйственных товариществ и обществ, а также произведенного и приобретенного хозяйственными товариществами или обществами в процессе их деятельности, является общество или товарищество (п.1 ст.66 и п.3 ст.213 ГК РФ). Участники в силу абз.2 п.2 ст.48 ГК РФ имеют лишь обязательственные права в отношении таких юридических лиц (например, участвовать в управлении делами товарищества или общества, распределении прибыли). Поэтому изменение состава участников (акционеров) не может служить основанием для прекращения трудового договора по п.4 ч.1 ст.81 ТК РФ с ними, так как собственником имущества хозяйственного товарищества или общества по-прежнему остается товарищество или общество и смены собственника имущества не происходит.

Уволить работников по данному основанию возможно лишь в течение трех месяцев с момента смены собственника (ч.1 ст.75 ТК РФ).

Кроме того, новый собственник имущества обязан выплатить указанным работникам компенсацию в размере не ниже трех средних месячных заработков работника (ст.181 ТК РФ). Если эти работники использовали основной отпуск авансом, то при увольнении по данному основанию удержание за неотработанные дни отпуска не производится (ч.2 ст.137 ТК РФ).
2.4.5. Увольнение в связи с неоднократным неисполнением трудовых обязанностей
Следующий вид увольнения по инициативе работодателя - это неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание (п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ).

Применение этого основания расторжения трудового договора возможно при соблюдении следующих условий:

- совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, действительно имело место, причем это нарушение является дисциплинарным проступком, а не действием, не имеющим отношения к трудовым обязанностям работника (например, нельзя уволить работника по данному основанию за неправильное поведение в быту);

- причина неисполнения или ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей - виновные действия работника. Если неисполнение трудовых обязанностей было вызвано уважительной причиной, увольнение работника не может быть признано правомерным;


- неоднократное неисполнение трудовых обязанностей должно быть подтверждено дисциплинарным взысканием. Если дисциплинарное взыскание за неисполнение трудовых обязанностей не применялось, увольнение по данному основанию не может быть признано законным.

Условием правомерности увольнения работника по данному основанию является соблюдение сроков, установленных для применения дисциплинарных взысканий. Эти сроки применяются к расторжению трудового договора по п.5 ст.81 ТК РФ, поскольку данное основание согласно ст.192 ТК РФ относится к дисциплинарным взысканиям. Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников (ст.193 ТК РФ).

Неоднократность означает, что работником уже было совершено хотя бы одно дисциплинарное правонарушение, за которое к нему в установленном ТК РФ порядке было применено дисциплинарное взыскание и которое на момент увольнения не снято и не погашено в порядке, предусмотренном ст.194 ТК РФ.

Неоднократное нарушение работником без уважительных причин трудовых обязанностей должно быть зафиксировано работодателем документально (материалы разбирательств по фактам нарушений, объяснения работника, приказы и другое), что объективно подтверждает факт применения к работнику дисциплинарного взыскания, которое на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей не снято и не погашено.

Работодателю следует помнить, что он вправе уволить работника по п.5 ст.81 ТК РФ и в том случае, если работник подал заявление об увольнении по собственному желанию, а затем совершил дисциплинарный проступок, при этом он имел ранее наложенное и непогашенное дисциплинарное взыскание.

Принимая решение об увольнении работника по данному основанию, работодатель должен учитывать, что есть категории работников, для которых трудовым законодательством установлены гарантии. По указанному основанию не могут быть уволены беременные женщины (ч.1 ст.261 ТК РФ).

Увольнение по данному основанию работников, являющихся членами профсоюза, производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со ст.373 ТК РФ (ч.2 ст.82 ТК РФ).

Расторжение трудового договора с работниками в возрасте до 18 лет по этому основанию помимо соблюдения общего порядка допускается только с согласия соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав (ст.269 ТК РФ).


2.4.6. Увольнение за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей
Трудовым законодательством предусмотрено пять оснований для расторжения трудового договора по инициативе работодателя за однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей (п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ).

Первое. Увольнение за прогул, то есть за отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Из этого следует, что не любое отсутствие работника на рабочем месте в течение более четырех часов автоматически считается прогулом. Прогул - это отсутствие на работе без уважительных причин. До тех пор пока не выяснится, что уважительных причин нет, нет и прогула. А соответственно и нет оснований для расторжения трудового договора по этой причине.

Чтобы документально оформить отсутствие работника на работе до выяснения причин, в табеле учета рабочего времени (форма N Т-12 или Т-13, объявленная постановлением Госкомстата от 05.01.2004 N 1) можно проставлять буквенный код "нн" или цифровой код "30" - неявка по невыясненным причинам (до выяснения обстоятельств).

Уволить такого работника можно будет только после того, как подтвердится, что он отсутствовал на работе без уважительных причин (за прогул), или появятся иные обстоятельства, являющиеся основанием для расторжения договора, например решение суда о признании работника безвестно отсутствующим (п.6 ст.83 ТК РФ, ст.42 ГК РФ).
Понятие "уважительная причина" законодателем не определено, что приводит не только к появлению различных точек зрения по этому поводу, но и осложняет применение данного основания увольнения на практике и, как следствие, порождает трудовые споры.

Поэтому рекомендуем производить увольнение по данной статье таким образом, чтобы у комиссии по трудовым спорам и тем более у суда не возникло сомнений, что прогул был в действительности.

Второе. Увольнение за появление работника на работе (на своем рабочем месте либо на территории предприятия-работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен был работать) в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения.

Увольнение по этому основанию может последовать и тогда, когда работник в рабочее время находился в таком состоянии не на своем рабочем месте, но на территории данной организации либо на территории объекта, где по поручению работодателя должен был выполнять трудовую функцию.


Обратите внимание! Нарушения трудовой дисциплины должны быть совершены в рабочее время, то есть во время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также в иные периоды времени, которые в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации относятся к рабочему времени (ст.91 ТК РФ).
Проблемы у работодателя при применении данной статьи могут возникнуть из-за отсутствия в ТК РФ процедур установления нахождения работника в состоянии опьянения. Ведь Трудовой кодекс не дает определения состояния алкогольного, наркотического или токсического опьянения.

С медицинской точки зрения существуют тождественные понятия, именуемые "алкогольное опьянение" и "состояние одурманивания, вызванное наркотическими или другими веществами". Определения им даны во Временной инструкции Минздрава СССР от 01.09.88 N 06-14/33-14 "О порядке медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения".

Проще всего установить состояние алкогольного опьянения в организациях транспорта, электроэнергетики и на иных особо опасных производствах. В таких организациях обязательно проведение врачебного осмотра, прежде чем допустить работника к работе. Результаты такого осмотра либо заносятся в специальные журналы, либо фиксируются в протоколах.

Таким образом, установить, имеет ли место опьянение, может только квалифицированный работник медицинского учреждения и только в результате ряда процедур, проводимых в рамках медицинского освидетельствования, результаты которого фиксируются в медицинском заключении. Порядок проведения медицинского освидетельствования регулируется действующими до сих пор уже упомянутой инструкцией, а также Методическими указаниями Минздрава СССР от 01.09.88 N 06-14/33-14 "Медицинское освидетельствование для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения".


Справка
Временная инструкция о порядке медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения (утвержденная Минздравом СССР 01.09.88 N 06-14/33-14) и Методические указания по медицинскому освидетельствованию для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения (утвержденные Минздравом СССР 02.09.88 N 06-14/33-14) не применяются для освидетельствования лиц, управляющих транспортными средствами (приказ Минздрава России от 12.08.2003 N 399).
При установлении состояния опьянения могут возникнуть проблемы и в случае, когда работник отказывается от прохождения медицинского освидетельствования, ведь это его право, а не обязанность. Данная позиция закреплена в ст.33 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22.07.93 N 5487-1. В большинстве случаев работник не соглашается на добровольную процедуру прохождения медицинского освидетельствования. В то же время медицинское заключение не является единственным доказательством опьянения.

При отсутствии медицинского освидетельствования работодателю следует уделить особое внимание другим видам доказательств. При этом нужно учитывать, что суд будет оценивать их на предмет относимости к рассматриваемому делу, допустимости и достоверности (глава 6 ГПК РФ). Это означает, что работодатель может представить в качестве доказательств акт о появлении на работе в состоянии опьянения, письменное освидетельствование, проведенное медицинским работником организации, приказ об отстранении от работы, свидетельские показания сослуживцев (в том числе и медперсонала), записи камер видеонаблюдения, показания службы охраны и др.

Акт о появлении на работе в состоянии опьянения составляется в произвольной форме, ведь требования к нему законодателем в Трудовом кодексе не предусмотрены. В нем должно быть как можно подробнее описано состояние работника. К составлению акта рекомендуем привлечь юристов. В качестве свидетелей лучше привлекать незаинтересованных лиц, например работников из других отделов.

Кроме акта о появлении сотрудника на рабочем месте в состоянии опьянения и протокола медицинского освидетельствования (если работник не отказался от его прохождения) работодатель обязан запросить у работника объяснительную записку. Объяснения можно затребовать как в момент обнаружения работника в состоянии опьянения, так и после этого. Бессвязность, неразборчивость объяснений будут лишним доказательством состояния работника. В случае отказа работника давать объяснения необходимо составить акт об отказе дать объяснения.

Чтобы избежать судебных разбирательств, работодатель должен придерживаться процедуры наложения дисциплинарных взысканий. Поэтому кроме названных документов у работодателя должна быть служебная записка должностных лиц, в которой они доводят до сведения руководства нахождение работника в состоянии опьянения. На основании всех этих документов нужно оформить приказ об отстранении сотрудника от работы.

Напомним работодателям, что они вправе применить к работнику в таких случаях другие виды дисциплинарного взыскания: предупреждение, выговор. Поэтому, если работодатель не располагает достаточными доказательствами, подтверждающими опьянение работника, рекомендуем не доводить дело до увольнения. В случае повторения таких нарушений и увольнения работника факт предварительного применения к этому работнику других дисциплинарных взысканий сделает позицию работодателя в суде более весомой.

Третье. Увольнение за разглашение охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашения персональных данных другого работника.

Трудовое законодательство предусматривает несколько форм ответственности к лицам, разгласившим коммерческую тайну.

За разглашение коммерческой тайны предусмотрена дисциплинарная ответственность вплоть до увольнения работника (подп."в" п.6 ст.81 ТК РФ).

Также пункт 7 ст.243 ТК РФ устанавливает полную материальную ответственность работника за последствия такого разглашения, однако ч.1 ст.238 ТК РФ ограничивает ответственность работника прямым действительным ущербом, исключая возмещение упущенной выгоды. Поскольку разглашением коммерческой тайны прямой ущерб, как правило, не причиняется, правило привлечения к материальной ответственности виновного лица почти не применяется. Об этом косвенно свидетельствует арбитражная практика по таким видам споров.

Кроме дисциплинарной и материальной ответственности за разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну, предусмотрена уголовная ответственность (ст.183 УК РФ). Такое правонарушение наказывается штрафом до 120000 руб. Кроме того, виновное лицо могут также лишить свободы на срок до трех лет или запретить занимать определенные должности на такое же время.

Если разглашение сведений обернулось крупным ущербом, ответственность увеличивается. Максимальный размер штрафа возрастает до 200000 руб. Кроме того, увеличивается срок тюремного заключения - до пяти лет. Если признание последствий раскрытия коммерческой тайны суд сочтет тяжелыми, срок лишения свободы увеличивается до десяти лет.

Однако определения степени тяжести последствий от разглашения коммерческой тайны нет ни в Трудовом, ни в Гражданском и Уголовном кодексах.

Для работодателя признание работником разглашения коммерческой тайны - основание для расторжения трудового договора. На практике в большинстве случаев работник будет оспаривать такое решение. Нужно помнить, что работодатель обязан доказать, что сведения, которые разгласил работник, относятся в соответствии с законодательством к охраняемой законом тайне, что они стали известны работнику в связи с его трудовой деятельностью и что о неразглашении их он давал соответствующее обязательство.

Работодателю необходимо также учесть, что в суде ему придется разбираться с понятием охраняемой законом тайны. Юридическое понятие тайны раскрывается в различных нормативных правовых актах. Так, определение государственной тайны закреплено в Законе РФ от 21.07.93 N 5485-1 "О государственной тайне", коммерческой и служебной тайны - в ст.139 Гражданского кодекса РФ. Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются и иными нормативными актами, поскольку введенное гражданским законодательством понятие "коммерческая ценность" достаточно широко трактуется. В статье 5 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" установлены сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну: о численности, составе работников, системе оплаты труда, условиях труда, наличии свободных рабочих мест и т.д. Право на отнесение иной информации к сведениям, составляющим коммерческую тайну, определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю такой информации.

Кроме понятий и определений работодателю придется разработать положение о коммерческой тайне, определить круг лиц, имеющих доступ к таковым, определить информацию, относящуюся к тайне. Также необходимо принять все возможные меры для ее обеспечения:

- предоставить работникам, допущенным к той или иной тайне, персональные ЭВМ с личным паролем, сейфы, или закрывающиеся шкафы;

- по возможности предоставить отдельные кабинеты, охрану помещения, видеонаблюдение;

- ввести в штат компании должностное лицо, которое будет контролировать соблюдение охраняемой законом тайны и т.д. При приеме на работу данные положения нужно включить в трудовой договор.

Кроме того, по данному основанию работодатель может расторгнуть трудовой договор в случае разглашения работником персональных данных другого работника. К таким данным, как правило, допущены все руководители, кадровые работники, бухгалтерия организации.

Четвертое. Трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором или постановлением суда или постановлением органа, уполномоченного на рассмотрение дел об административных правонарушениях (подп."г" п.6 ст.81 ТК РФ).

Нормами ТК РФ по сравнению с Кодексом законов о труде РФ расширен состав имущества, за хищение которого работодатель наделен правом расторгнуть трудовой договор с работником. С введением в действие ТК РФ законом защищено любое чужое имущество.

Из прямого толкования нормы подпункта "г" п.6 ст.81 ТК РФ следует, что уволить сотрудника можно за хищение не только имущества, принадлежащего работодателю, но и за обращение в свою собственность любого чужого имущества. Это означает, что для расторжения договора по этой статье достаточно доказательств хищения работником, осуществленного на его рабочем месте.

Как правило, рабочим местом сотрудника является место нахождения организации-работодателя. Информация о местонахождении организации в обязательном порядке должна быть отражена в трудовом договоре каждого работника.

Для правомерного увольнения факт хищения должен быть подтвержден судом. При этом следует учитывать, что за хищение могут привлечь как к административной, так и к уголовной ответственности. Критерием применения вида ответственности является стоимость похищенного.

На основании норм ст.7.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях мелкое хищение чужого имущества путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных ч.2, 3 и 4 ст.158, ч.2 и 3 ст.159 и ч.2 и 3 ст.160 УК РФ, влечет наложение административного штрафа в размере до трехкратной стоимости похищенного имущества, но не менее одного минимального размера оплаты труда или административный арест на срок до 15 суток. При этом хищение чужого имущества признается мелким, если стоимость похищенного имущества не превышает один минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством Российской Федерации.

После выявления факта хищения работодатель сразу не может уволить работника, ему следует обратиться в правоохранительные органы с соответствующим заявлением для возбуждения уголовного дела или возбуждения дела об административном правонарушении.

Расторгнуть трудовой договор работодатель сможет лишь тогда, когда суд вынесет решение (постановление), признающее работника виновным. В тексте приказа об увольнении следует в обязательном порядке сослаться на данное постановление (решение).

Расторжение трудового договора по данному основанию является правом, а не обязанностью работодателя. То есть решение вопроса, оставлять ли на предприятии работника, совершившего правонарушение, или не оставлять, закон всецело дает на откуп работодателю. Работодатель вообще может никак не отреагировать на тот факт, что его сотрудник вступил в конфликт с уголовным законом. Конечно, если сотрудник приговорен к реальному и длительному сроку лишения свободы, вряд ли организации имеет смысл держать его в штате и выплачивать зарплату. А вот если сотрудник осужден условно или, допустим, приговорен к лишению свободы на короткий срок, с учетом ценности сотрудника работодатель может принять и другое решение.

Пятое. Увольнение за нарушение работником требований охраны труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий (подп."д" п.6 ст.81 ТК РФ). В качестве доказательства необходимо представить, например, акт расследования несчастного случая на производстве. Законодателем предусмотрено: "Нарушение работником требований по охране труда должно быть установлено комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда".

Работодатель вправе применить данное увольнение при соблюдении нескольких условий:

а) работник в установленном порядке был ознакомлен с требованиями по охране труда (ст.225 ТК РФ);

б) работодатель обеспечил работнику безопасность труда и условия, отвечающие требованиям охраны и гигиены труда;

в) нарушение работником указанных требований действительно повлекло за собой тяжкие последствия либо создало реальную угрозу их наступления;

г) работодатель документально оформил вышеперечисленные обстоятельства - актом о несчастном случае на производстве, экспертным заключением, выданным уполномоченным органом, постановлением государственного инспектора по охране труда и т.п.

Об увольнении работника работодателем издается соответствующий приказ (распоряжение), основанием для которого служат составленные акты.

Для минимизации рисков обжалования решения о расторжении трудового договора по данному основанию работодатель должен доказать факт нарушения работником требований по охране труда в порядке, установленном главой 36 ТК РФ, о расследовании и учете несчастных случаев на производстве, а также причинную связь между действиями (бездействием) работника и наступившими негативными последствиями. В случае если нарушение заведомо создавало реальную угрозу наступления неблагоприятных последствий, работодатель должен обосновать это и подтвердить необходимыми документами (экспертиза, свидетельские показания и др.). К приказу об увольнении по указанному основанию нужно обязательно приложить эти документы.

1   2   3   4   5   6   7   8   9   10


База данных защищена авторским правом ©refedu.ru 2016
обратиться к администрации

    Главная страница