Учебное пособие написано в соответствии с учебным планом и рабочей программой по теории государства и права. Предназначено выпускникам



страница9/18
Дата07.06.2016
Размер4 Mb.
1   ...   5   6   7   8   9   10   11   12   ...   18
Тема 12. Источники (форма) права

1. Понятие и виды источников (форм) права

Одним из важнейших признаков права как социального регулятора поведения является его формальная определенность, т.е. объективная выраженность в какой-либо форме. Без их внешнего закрепления невозможно доказать их реальное существование, невозможно требовать их неукоснительного соблюдения субъектами права и обеспечения государственным принуждением. Как верно отмечает проф. А.Б. Венгеров «в XX ве­ке по критерию формы права исчезает разница между естественно-правовы­ми положениями, вытекающими из самого существования человека (его основными правами и свободами), и другими правовыми положениями. Форма становится единой для всех сфер права - объективированное закреп­ление получают все правила поведения в актах и иных источниках».

Но для того, чтобы возникли нормы права, чтобы правила поведения получили четкое абстрактное закрепление в определенных формах, должны объективно существовать источники, порождающие собственно право. Ещё в XIX веке Г.Ф. Шершеневич писал, что источники права – это силы, творящие право; материалы, положенные в основу законодательства (как римское право); предшествующие исторические памятники; средства познания права. О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородский указывали, что право имеет две формы: внутреннюю форму или нормы права, и внешнюю – нормативный акт, закон, указ.

Традиционно понятие источника права рассматривается в трех аспектах: выделяют источники права в фор­мально-юридическом смысле (формы права – законы, договоры, религиозные тексты); источники права в материальном смысле (материальные условия жизни общества, которые объективно вызывают воз­никновение права, необходимость правового регулирования); в гносеологическом или философском (идеологическом) смысле – т.е. совокупность идей, представлений, взглядов ученых и мыслителей, правосознание людей, правовая культура и правовая доктрина.

Проблема соотношения категорий «источник права» и «форма права» остается актуальной и неразрешенной в науке. Так, Радько Т.Н., Чашин А.Н., Мелехин А.В. обозначают их как источники (формы) права. В обратном порядке форма (источник) права их представляют Марченко М.Н., Протасов В.Н., Иванов А.А., Мухаев Р.Т. Следует понимать, что данные понятия тесно связаны друг с другом, но в смысловом и функциональном значении не совпадают.

Под источником права понимают те материальные, социальные и иные условия жизни общества, которые объективно вызывают необходимость издания либо изменения и дополнения тех или иных нормативно-правовых актов, системы права в целом.

Форма права есть способ выражения феномена права в объективной действительности. Именно форма дает бытие сущему и идеям. Если форма права показывает закрепление и выражение содержание права вовне, то источник права является его истоком его появления и формирования. Форма права – это письменные документы или иные внешние модели, где закреплены и содержатся нормативные предписания. Источник права – это то, что обуславливает и лежит в основе правовых норм, и оно не только напрямую связано с волей законодателя. Как отмечает Радько Т.Н. «более правильно считать эти понятия не идентичными, а исходить из положения, что имеющиеся формы, т.е. способы выражения вовне общеобязательных правил это непосредственные, но не единственные источники права».

Если рассматривать источник права только в формально-юридическом смысле, то он будет совпадать с формами права. Тождественность данных понятий будет присутствовать в тех случаях, когда они оба рассматриваются как способы выражения государственной воли, как способы установления правовых велений.

Исторически сложилось множество форм (источников) права: правовые обычаи, нормативно-правовые акты, договоры с нормативным содержанием, судебные и административные прецеденты, религиозные тексты, правовые доктрины, юридическая практика принципы права, правосознание и судебное усмотрение. На выбор и признание того или иного источника права в качестве преобладающего в разных правовых системах оказывают влияние множество факторов: исторические особенности развития государств, территориальное расположение государств и внешние связи, правовая культура и менталитет, религия, национальный состав и др.

Исторически первой формой права (или источником права в формальном смысле) явился правовой обычай. Это есть исторически сложившееся путем многократного применения правило поведения, санкционированное государст­вом. Не каждый обычай является правовым, а только тот, который получил одобрение государства в виде ссылки на него в законодательстве.

Государственное санкционирование обычая производится двумя способами:

а) путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю);

б) использованием обычая в качестве нормативной основы судебного реше­ния. Если норма (правило) обычая полностью воспроизведена в тексте норма­тивно-правового акта или положена в основу судебного прецедента, то качест­ва самостоятельного источника права обычай не обретает.

В российской правовой системе роль правового обычая как источника права незначительна, хотя в дореволюционном праве он играл значимую роль. Ст. 5 ГК РФ закрепляет, что «обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Так, обычаи делового оборота используются при регулировании периодов поставки товара (ч. 1 ст. 508 ГК РФ), при выборе поставщиком вида транспорта, при выполнении обязательств по поставке товара (ч. 1 ст. 510 ГК РФ), Ссылки на применение международного обычая име­ются в Консульском уставе, Кодексе торгового мореплавания (ч. 1 ст. 138). Систематизацию и опубликование деловых обыкновений в РФ осуществляют торгово-промышленные палаты.

Правовые обычаи широко используются в современных правовых системах США, Ан­глии, ФРГ, в мусульманском праве. Велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. Источником международного права обычай признан Конвенцией ООН о международной купле-продаже товаров 1980 г.

Прецедент (praecedens – предшествующий) – это есть правовой случай, который имел место в прошлом и является примером для аналогичных действий в настоящем. В.Н. Протасов понимает под юридическим прецедентом (судебным или административным) - ре­шение судебного или административного органа, которое послужило образцом (эталоном, примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и ста­ло юридическим правилом. Более полное определение представлено у Радько Т.Н. «судебный прецедент – это судебное решение высшего органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры, содержащее правоположение, опубликованное в официальных сборниках и служащее обязательным правилом применения для аналогичных дел в будущем».

Выделяют два вида юридических прецедентов: судебный прецедент – это нормативное положение, принимаемое за образец при последующем рассмотрении аналогичных дел судами той же или нижестоящей инстанции. Административный прецедент – это разрешение, принятое административным органом по конкретному делу, которое становится правилом для рассмотрения подобных дел в будущем. Признание прецедента в качестве источника права позволяет суду выполнять правотворческие функции в независимости от того, существует соответствующая правовая норма или нет.

Судебному прецеденту присуще ряд отличительных признаков:

- судебный прецедент создается только высшими судебными органами;

- оформление судебного прецедента происходит в определенной юридической процедуре;

- судебный прецедент обладает признаком обязательности исполнения;

- судебный прецедент подлежит официальному опубликованию в специальных сборниках.

Важным источником права судебный прецедент в на­стоящее время является в странах, в которых получило распространение анг­ло-саксонское общее право (в Англии, США, Канаде, Австралии). Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить ин­формацию о прецедентах. С помощью прецедентов суды официально закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе нор­мы. Суд может создавать прецедент как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Прецеденты устанавливаются не всеми суда­ми, а только высшими судебными инстанциями. В Англии к таким инстанци­ям относятся Высокий суд, Апелляционный суд, палата лордов.

В странах романо-германской правовой системы судебный прецедент рассматривается как дополнительный источник права после нормативно-правовых актов. В ряде европейских стран Франции, Швейцарии, Португалии, Германии, Италии прецеденты получили законодательное закрепление и публикуются в специальных сборниках судебной практики. В российской правовой системе судебный прецедент официально источ­ником права не признан. Хотя, как отмечается в литературе, тенденция к та­кому признанию имеется.

Как источник (форма) права нормативный договор – есть двух- или многостороннее соглашение, заключенное между равноправными субъектами права, содержащее нормы права. Договор с нормативным содержанием действует непосредственно, обязателен для участников соглашения, может быть подкреплен мерами принуждения. Он не может противоречить действующему законодательству, а призван дополнять и конкретизировать их.

Однако нужно отличать договор как источник пра­ва (нормативный договор) от правового договора как индивидуального юри­дического акта (например, договор купли-продажи в гражданском праве), который устанавливает не юридические правила, а конкретные юридические права и обязанности конкретных субъектов. Нормативно-правовым догово­ром выступает соглашение субъектов права, которое содержит новые юриди­ческие правила.

Нормативные договоры подразделяются на два вида: договоры о компетенции (о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами власти и органами государственной власти субъектов федерации; коллективные договоры) и договоры о взаимодействии (международные договоры по вопросам политического, экономического сотрудничества; учредительные договоры; нормоустанавливающие договоры о борьбе с терроризмом, о противодействии экстремисткой деятельности).

Наибольшее значение договор как источник права имеет для международного и конституционного права, с развитием рыночных от­ношений получает распространение в сфере гражданского и трудового пра­ва.

Как источник права религиозные тексты представляют собой свод религиозных правил, которые государство санкционирует и придает обязательную силу. Такое закрепление происходит в процессе взаимодействия светской и духовной власти, которое формируется исторически, длительно в определенных национальных системах, как например, мусульманском праве. Характерным является принцип, что принимаемые нормативно-правовые акты не могут противоречить религиозным текстам.

В настоящее время религиозные тексты сохранили своё юридическое значение в таких правовых системах, как

- мусульманское право (Коран, Сунна, иджма, кияс) в странах Саудовской Аравии, Пакистане, Иране, Ираке и др.;

- индусское право (веды и дхармашастры) в Индии, Сингапуре, Бирме;

- иудейское право в Израиле (Тора);

- каноническое право Ватикана.

Правовая доктрина как источник (форма) права это совокупность идей и высказываний наиболее авторитетных правоведов-ученых, изложенных ими в научных трудах, признаваемые государством в качестве формы и источника права при разрешении юридических споров. Радько Т.Н. Раскрывает правовую доктрину, как «совокупность идей и высказываний наиболее авторитетных ученых-юристов, изложенных ими в научных трактатах, которые вследствие признания их государством и его органами могут быть использованы в решении правовых вопросов».

Существенное значение она имела для права Древнего Рима, где известным римским юристам предоставлялось пра­во давать разъяснения, обязательные для судов. В настоящее время доктрина признается источником норм в мусульманском праве (иджма), англосаксонской правовой системе. В странах континентального права правовая доктрина чаще признается в качестве субсидиарного источника права. Гражданское законодательство Швейцарии, Франции допускает в случае пробела в праве ссылаться на мнения известных специалистов в данной сфере. В России правовая доктрина в качестве формы (источника) права не используется.



Принципы права как основные источники права используются в большинстве правовых систем современности. Правовые принципы – это исходные начала, универсальные правовые идеи, закрепленные в законодательстве. Они как источник права предшествуют нормам права, выступают их своеобразным фундаментом. Обладают устойчивостью и стабильностью, влияют на всю систему права в целом. Как отмечает Ж.-Л. Бержель, «юридические правила могут быть сформулированы и могут развиваться только с оглядкой на общие принципы права».

В российском законодательстве в ст. 6 ГК РФ имеется непосредственное указание на применение принципов права. Так, при отсутствии нормы права, нормативного договора или обычая делового оборота применяется аналогия права, т.е. права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости. Подобная норма имеет место в ст. 1 ГПК РФ.

В странах континентальной правовой системы или системы «писанного», позитивного права основным источником права выступает нормативно-правовой акт. Нормативно-правовой акт – это официальный документ, издаваемый специально уполномоченными на это государственными органами или должностными лицами, устанавливающий, изменяющий или отменяющий правовые нормы, а также имеющий общеобязательный неперсонифицированный характер и обеспечиваемый государственным принуждением. Радько Т.Н. относит нормативно-правовой акт к наиболее совершенному источнику права и определяет его как «официальный документ компетентного органа власти, направленный на установление новых, изменение действующих или отмену устаревших правовых норм.

Таким образом, нормативно-правовой акт обладает признаками:

а) содержит норму права;

б) представляет собой официальный письменный акт-документ;

в) является результатом особой правотворческой деятельности государства;

г) имеет общеобязательный, неперсонифицированный характер;

д) особый процедурный порядок подготовки, принятия, опубликования и вступления в силу.

Нормативно-правовой акт может приниматься также в порядке делегиро­ванного законодательства или референдума, но с участием го­сударства и выражением его воли.

Нормативно-правовые акты следует отличать от другой разновидности правовых актов - индивидуальных юридических, а главное - от актов при­менения права. Их объединяет общая юридическая природа, и те и другие со­держат государственно-властные предписания и являются правовыми. У актов применения эти предписания имеют индивидуальный, конкретный (по субъектам и содержа­нию) характер, и они не содержат норму права, а лишь применяют правовые предписания к конкретному субъекту.

К достоинствам нормативно-правового акта относится: системность, неперсонифицированный характер, четкая форма, минимальный круг субъектов правотворчества, форма более оперативного правового регулирования и реагирования на правовые потребности общества. Недостатками выступают: стереотипность поведения, высокая степень абстрактности, длительный период принятия и согласования, отстают от динамизма самой общественной жизни.

Нормативно-правовые акты делятся на законы и подзаконные акты.
2. Понятие, признаки и виды законов

Верховенством среди всех нормативно-правовых актов обладает закон. Закон – это нормативно-правовой акт, обладающий высшей юридической силой, принимаемый в особом порядке высшим законодательным, представительным органом власти или народом по наиболее важным вопросам общественного развития.

Закон обладает следующими признаками:

а) принимается высшими законодательными (представительными) органами государственной власти или в поряд­ке референдума народом;

б) ему присуща высшая юридическая сила и верховенство относительно других источников права;

в) принимается, изменяется и дополняется в особом процедурном порядке;

г) регулирует наиболее важные общественные отношения;

д) обязателен для исполнения, подкреплен государственным принуждением;

е) имеет письменную форму с соответствующими реквизитами;

ж) должен отражать волю и интересы общества в целом;

з) исключительно нормативен (содержит только нормы права, в отличие от других нормативно-правовых актов, которые могут иметь и индивидуально-властных предписаний).

Законы, в свою очередь, делятся на конституционные, органические и обычные. К числу конституционных относятся:

а) Конституция Российской Федерации (или основной закон страны);

б) Законы (ФКЗ) о поправках в Конституцию Российской Федерации (например, изменение статей глав 3-8 производится принятием ФКЗ о внесении поправок и дополнений в Конституцию);

в) Федеральные конституционные законы (ФКЗ) – регламентируют основополагающие вопросы государственного строя, общества и личности, имеют особую процедуру принятия (например, «О референдуме Российской Федерации» от 28.06.2004 г. № 5-ФКЗ, «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации» от 07.02.2011 г. № 1-ФКЗ).

В Конституции РФ 1993 г. предусмотрено издание 14 конституционных законов (о Правительстве РФ, о Конституционном Суде РФ и др.). Консти­туционные законы имеют более сложную, чем обыкновенные законы, проце­дуру принятия. В РФ на принятый конституционный закон не может быть наложено вето Президента.

Обыкновенные законы подразделяются на кодификационные (Основы за­конодательства, отраслевые Кодексы – УК РФ, ГК РФ, УПК РФ, ГПК РФ, АПК РФ, КоАП РФ и др.) и текущие (тематические федеральные законы).

Самостоятельный характер носят Законы о ратификации и денонсации международных договоров и рекомендательные (модельные) законы.

В федеративном государстве законы раз­деляют на федеральные (общефедеральные) и законы субъектов Федерации. К числу последних относятся: Уставы (конституции) краев, областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов (республик); Законы субъектов РФ; региональные отраслевые кодексы. Субъекты РФ принимают свои законы по предметам совместного ведения с РФ (ч. 2 ст. 76 Конституции РФ) и по вопросам, относящимся к их собственному ведению. В современных федеративных государствам преобладает принцип верховенства федерального закона над законами субъектов федерации.

По субъектам правотворчества законы делятся на законы, принятые народом на референдуме и законы, принятые представительным (законодательным) органом власти в рамках законотворческого процесса.

По времени действия законы могут быть постоянными и временными. По характеру - текущими и чрезвычайными.
3. Понятие и виды подзаконных нормативных правовых актов

Подзаконный нормативно-правовой акт - это такой вид нормативно-правового документа, который издается полномочным органом на основе и во исполнении закона. Поэтому главным признаком подзаконного нормативно-правового акта должна быть его непосредственная связь основаны с законом и не возможность ему противоречить. К общим признакам подзаконного нормативно-правового акта относятся:

а) основываются на законе (закон – основной источник права, подзаконный акт – производный);

б) не могут противоречить закону (содержательная зависимость);

в) присущ упрощенный порядок принятия, опубликования и введения в действие;

г) более динамичны, чем законы, быстрее реагируют на изменения общественной жизни;

д) в отличие от законов имеют более узкое (видовое) значение;

е) иерархичность;

ж) чаще издаются исполнительными органами власти.

В Российской Федерации подзаконными нормативно-пра­вовыми актами являются (по иерархии):

а) Указы Президента РФ нормативного содержания;

б) нормативные акты Правительства РФ (постановления);

в) нормативные акты центральных органов исполнительной власти (приказы, уставы федеральных ми­нистерств, государственных комитетов и ведомств, служб и агентств);

г) нормативные акты органов местного самоуправления;

д) постановления палат Федерального Собрания РФ по определенным вопросам.

На уровне субъектов РФ акты исполнительных органов власти субъектов РФ, краев, областей, автономной области, автоном­ных округов, городов федерального значения, акты органов местного самоуправления.

Особой разновидностью подзаконных нормативно-правовых актов можно считать ло­кальные нормативные акты (уставы, положения и др.), действующие только в пределах определенного предприятия, учреждения, организации.

По форме подзаконные нормативно-правовые акты делятся на – указы, постановления, решения, регламенты, приказы, инструкции и др.
4. Решения Конституционного Суда РФ в системе источников российского права

Наиболее близкими к прецедентному праву в РФ выступают решения Конституционного Суда, которые не подлежат обжалованию, вступают в силу после провозглашения, публикуются в специальных изданиях и обязательны на всей территории РФ для всех представительных, исполнительных и судебных органов власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, должностных лиц, граждан и общественных организаций. Правоприменители нередко обращаются к данному источнику для устранения пробелов в законодательстве или разрешения коллизионных ситуаций. В литературе используется такое понятие, как «нормативное судебное решение», а не судебный прецедент. Под нормативным судебным решением понимается официальный акт-документ правотворчества, который принимается высшим судом в процессе правоприменительной деятельности, нормоконтроля или официального нормативного толкования.

В науке по-прежнему не существует единообразного подхода к юридической природе решений Конституционного Суда:

- это интерпретационная деятельность суда в отношении Конституции РФ;

- это акт «негативного правотворчества», т.е. наличие возможности признания судом акта или нормы неконституционной, и соответственно требование её отмены или изменения;

- это прецедентно-преюдициальный источник права.

По мнению таких ученых, как С.А. Авакьян, Н.В. Витрука, Г.А. Гаджиева, Б.С. Эбзеева, М.Н. Марченко, В.Д. Зорькина решения Конституционного Суда РФ следует относить к источникам права, т.к. в ходе толкования правовых норм Конституции выявляется её новое содержание и новое регулирование общественных отношений. Подобные решения восполняют пробелы или неясности норм Конституции. Нормативность данных решений имеет особое значение – в них разрешается конкретный спор и вырабатывается норма поведения для участников аналогичных правоотношений, что, по сути, и выступает прецедентом. Подобная норма носит характер отрицания прежнего регулирования («негативное правотворчество»), т.к. возникает новое правило на новых принципах. Кроме того, решения Конституционного Суда окончательны и не подлежат обжалованью, вступают в силу немедленно, действуют непосредственно, не требуют подтверждения и подписи Президента РФ, акт о неконституционности нельзя пересмотреть, они обязательны для всей территории РФ, распространяются на аналогичные случаи.

Противниками данной позиции выступают С.Л. Зивс, В.С. Нерсесянц, М.И. Байтин, О.Е. Кутафин и др., которые считают, что прерогативы Конституционного Суда не выходят за пределы толкования конституционных положений и выражения правовой оценки нормативно-правового акта на соответствие его конституционным нормам. Закрепление за ними характера прецедентного источника права противоречило бы концепции разделения властей и ослабляло статус законодательных органов власти, провоцировало судебный произвол.

По мнению А.Б. Венгерова решения Конституционного Суда РФ являются особым источником права, который нельзя ставить в один ряд с актами правотворчества, т.к. конкретизация содержания правовой нормы не является собственно законотворчеством. Это самостоятельный особый процесс развития и формирования права. Т.Я. Хабриева указывает, что постановления Конституционного Суда носят нормативно-интерпретационный характер, обобщенный и общеобязательный.

Как считает Радько Т.Н., чтобы признать решения Конституционного Суда РФ самостоятельным прецедентным источником права необходимо закрепить ряд признаков и характеристик – порядок их вступление в силу, сроки опубликования, механизм исполнения.


1   ...   5   6   7   8   9   10   11   12   ...   18


База данных защищена авторским правом ©refedu.ru 2016
обратиться к администрации

    Главная страница